《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。此条规定使得反垄断民事救济获得了实体法上的依据。随后，最高人民法院在《民事案件案由规定》里将“垄断纠纷”划归在“知识产权纠纷”下面。去年，最高人民法院又发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》。至此，当事人进行反垄断民事诉讼在法律技术上似乎已无任何进入障碍。但是，垄断行为的受害人若真要通过民事诉讼实现维护自己合法权益的目的尚有些许障碍，举证责任就可能是最大的障碍。 

在类型化的垄断行为中，尤其以滥用市场支配地位的受害人举证责任最难，因为按照民诉法“谁主张，谁举证“的基本原则，滥用市场支配地位的受害人在民事诉讼中需对“相关市场”进行界定，也就是说滥用市场支配地位的受害人对“相关市场”负有举证责任，这一点恰恰在上述垄断民事案件解释征求意见稿中第九条进行了明确规定。由此，笔者顿感反垄断法第50条之中的受害人权利又成了“画中美景、镜中皓月”，望梅尚可于行军中鼓舞士气精神解渴，但法律上的权利绝不能限于“望梅止渴”，而是必须让受害人的权利得到落实。 

第一部分 相关市场 

第一、相关市场的概念 

《反垄断法》第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。从该法条可以看出，相关市场的内核有三方面组成：特定的时间、特定的商品以及特定的地域。其中特定的商品及特定的地域是反垄断实践中经常考量的因素，只有当时间因素成为判断市场不可忽视的因素时，时间因素才作为界定相关市场必要考量的因素；比如在界定服装市场时，必须考虑季节这一时间因素，同为服装的羽绒服与裙装是无论如何都不能界定同一的“相关市场”。 

第二、相关市场的界定 

准确地界定“相关市场”是认定滥用市场支配地位的前提和必要条件。只有准确恰当地界定了相关市场，才能准确地判断行为人是否在该市场占有支配地位，进而判断行为人是否滥用了支配地位进行不恰当的垄断行为。若“相关市场”界定的过于狭窄，可能会冤枉行为人，进而限制正常的市场行为，其最终结果使得相关市场失去活力缺乏竞争；若“相关市场”界定的过于宽泛，反而可能放纵行为人滥用其优势地位，进而影响相关市场内的主体进行有效而又充分的竞争，最终不利于广大消费者。故相关市场的界定，无论在反垄断行政执法还是在反垄断民事司法中均是重点和难点。相关市场界定的难点主要体现在以下几个方面： 

1、特定商品或服务功能类别属性近似。在一个完全市场经济条件下存在着不可尽数的商品和服务，有的千差万别、毫不相关，但有的却在功能、属性等方面近似，几乎很难判断是否属于同一“相关市场”，如墙纸和壁面瓷砖是否属于建筑材料同一相关市场，碳酸饮料和果汁饮料是否属于饮料同一相关市场。 

2、判断者个体差异。基于不同社会阅历和学识的人对相关商品或服务会有不同的认识和看法，不同利益立场的群体对相关商品或服务亦会有不同的认识和看法。另外，很难穷尽全部的判断主体做出整体一致的认识和看法，既然很难穷尽各类判断主体，最终的判断结果都不免带有片面性。 

3、复杂的专业性。反垄断法本身就涉及到法律和经济两个方面，倘若依照反垄断法对相关市场进行界定，除必须依照的法学学识和经济学学识外，尚需特定商品或服务的学识。 

4、界定规范的缺失。任何单一的法律法规或其他规范性文件都很难对特定的商品或服务制定统一的界定标准，甚至很难对相似度很高的某类别商品或服务单独制定界定标准。 

鉴于相关市场界定存在上述难以避免的困难，反垄断实践中唯有在程序和方法上出台相对规范统一的制度，以经济学的方法在个案中界定“相关市场”，以便于反垄断的执法和司法的开展。为此，2009年5月24日国务院反垄断委员会出台了《关于相关市场界定的指南》，在我国反垄断执法领域第一次颁布了相关市场界定的考量因素和方法。该指南在《反垄断法》基础之上进一步明确了“相关市场”的含义，并提出以“替代性分析”作为相关市场界定的基本依据，且进一步阐明了相关市场界定的一般性方法，在此该指南特别指明：无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。 

第二部分 相关市场在反垄断民事诉讼中界定的举证 

举证责任的归属，其实质是对举证不能的不利后果由谁承担进行法律上预置。一个公平的举证责任分配，在相关民事诉讼中有利于实现实体上的公正，相反一个不公正的举证责任分配，极有可能导致实体上的不公正。基于此，在专业性极强、复杂性极大的反垄断民事诉讼中，更应在法律制度建设上注重举证责任分配的公平；但也正因为反垄断民事诉讼有着其他民事诉讼没有的专业性、复杂性，所以在举证责任分配制度建设上反垄断民事诉讼应按照传统的思路考量原被告双方的综合能力以及能力对比，但也不应仅局限与原被告双方综合能力这一传统桎梏。在“东方法治智慧”的中国以及大力提倡“能动司法”的大背景下，反垄断民事诉讼“相关市场”的界定也应考虑赋予原被告之外的第三方??法院，虽有违传统民诉法原则、精神，但却有其合理性。现分析如下： 

第一、由原告承担“相关市场”举证责任的分析。 

由原告承担举证责任是民事诉讼法基本的原则，这也体现在上述最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》之中。该征求意见稿第九条规定：被诉滥用市场支配地位行为的受害人应对被诉垄断行为所涉的相关市场、被诉垄断行为人在该相关市场内具有支配地位和被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款第（一）项至第（七）项规定的行为承担举证责任。上述该条中“被诉滥用市场支配地位行为的受害人”也就反垄断民事诉讼中的原告，此明确表明了最高院有意让反垄断民事诉讼中的原告来承担举证责任。但正如前文第一部分中所述“相关市场”的界定存在诸多不可避免的困难，所以，即便在反垄断行政执法中也只是尝试用经济学的方法来界定“相关市场”。倘若在反垄断民事诉讼中却由可能相对垄断者弱小的受害人来承担“相关市场”的举证责任，未免有失公允。根据上述征求意见稿，垄断行为的受害人均可提起反垄断民事诉讼，包括消费者和竞争受害的市场经营主体。下面根据提起反垄断民事诉讼主体的不同分别分析如下： 

1、原告是消费者。在完全市场经济中可能存在千奇百怪的垄断行为，有些垄断行为可能直接侵害消费者权益，比如垄断协议中的串通提价；有些可能只是在经营者之间限制或者排除竞争，使得相关市场中的产品或服务提供者逐渐减少，使得消费者选择余地减少，议价能力也减弱，最终会危害消费者权益，如掠夺性定价。所以，反垄断法必须赋予消费者能够通过反垄断各种机制维护自己权益，其中民事诉讼应是各种机制中的重点。 

但是，当消费者和垄断者真的将纠纷诉诸法院时，两者之间的力量对比已经变得非常明显，在民事诉讼中甚至两者之间再进行所谓的“综合能力”对比已经没有任何必要和意义，因为消费者面对任何市场主体已显弱小，更何况可能是占有市场支配地位的垄断者，所以根据“综合能力”对比来决定由消费者承担“相关市场”的举证责任，显得非常有失公允，此其一。其二、正如上文所述，“相关市场”的界定是一个专业的经济学难题，而非一个法律上的问题。在民事诉讼中中，法律程序已经让普通的消费者感到茫然，尚需法律专业人士提供法律帮助，在反垄断民事诉讼制度建设中又把更专业的经济学难题让消费者来承担不利后果，更加显得离谱，因为特定产品或服务的“相关市场”的界定恐怕最专业的经济学家也会面临困境，经济学家也需要更资深的相关行业专家提供帮助。因此，基于反垄断的专业性、复杂性，由消费者承担举证责任严重有失公允。其三、上述国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》虽作为反垄断行政执法的规范，但其也揭示了反垄断中“相关市场”界定的经济学中方法，这种一般的经济学方法也应适用于民事诉讼司法中；换句话说：相关市场的界定，无论在行政执法还是在民事诉讼司法中均要遵循经济学上的方法。 

在这里参照上述指南中“相关市场”界定的基本依据，即替代性分析。该替代性分析分为：需求替代和供给替代；其中，需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。无疑，“消费者”与上述指南中的“需求者”有同一性，因为该指南第三章第七条最后明确表明：无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。如此，若在以消费者作为原告的反垄断民事诉讼中，由消费者承担“相关市场”的举证责任，最终会导致原告的意志就是“相关市场”的证据，这一结论的论证逻辑是：原告负有举证责任，原告找专家证人，专家以替代分析进行“相关市场”界定，替代分析要以消费者对相关产品或服务的态度为基准。 

其中尚需注意的是：无论进行中诉讼的原告消费者是一个人还是多个人，专家证人均会找到原告之外的消费者，这些原告之外的消费者必然会和原告做出相同或类似的判断，因为现行民事诉讼集体诉讼制度设计，使得这些原告之外的消费者极有可能因为原告的胜诉而避免浪费时间、金钱以及精力，也不需承担风险，就可获得原告类似赔偿，故原告之外的消费有充分的理由和动机与原告态度及判断保持一致。所以只要进行需求替代分析，消费者原告的人数对结果没有影响。如此看来，由原告承担“相关市场”的举证责任结果几乎是注定，没有任何悬念；所以，由原告承担“相关市场”的举证责任也是多余的，徒增社会调查成本，浪费大量宝贵的司法资源；且这种注定的举证责任，对被告来看也是有失公允的。 

2、原告是与被告有竞争关系的市场经营主体。消费者作为原告不适宜被赋予“相关市场”举证责任的前两个理由即：综合力量对比和复杂的专业性，同样适用于经营主体作为原告的情形，在此不再赘述。国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》在强调需求替代分析的同时，也述及要进行供给替代分析。该指南第二章第六条最后特别强调“……界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。”由此看来，在处理相关市场经营主体之间关于垄断事项的行政执法时，尤其要考量供给替代。正如上文所述，该指南揭示了普遍的“相关市场”界定一般的经济学方法，这种经济学方法也适用于反垄断司法之中。 

所以，在反垄断民事诉讼司法中，当原告为市场经营者时，原告对“相关市场”承担举证责任是否恰当的分析，也应考虑供给替代性分析。在经营主体作为原告的情形下，一旦确定采用供给替代性分析，那么分析的结论如上文1中一样：由原告承担“相关市场”的举证责任结果几乎是注定，没有任何悬念；所以，由原告承担“相关市场”的举证责任也是多余的，徒增社会调查成本，浪费大量宝贵的司法资源；且这种注定的举证责任，对被告来看也是有失公允的。因为，原告为消费者优先采用需求替代分析和原告为经营主体采用供给替代分析，两者之间的逻辑推理结构是一样的。 

第二、由被告承担“相关市场”举证责任的分析。 

在原告不适宜承担举证责任情况下，似乎由被告承担“相关市场”的举证是顺理成章的事情，但事实上可能并不是如此。因为谁主张、谁举证是民事诉讼法举证责任分配的一般原则，除非基于特别理由和法律特别规定不得违反这一原则。而且，仅有原被告双方综合力量对比，也不能成为上述的“特别理由”，从而对“相关市场”的举证责任设置举证责任倒置制度。因为设置举证责任倒置制度，除了要考虑原被告双方综合能力对比外，还要综合考量证据获取难易等因素。客观存在的证据，对原被告双方来讲获取的可能性和成本并不完全一致，只有当被告获取的证据的可能性极大且成本低廉时，由被告承担举证责任方合适。在反垄断民事诉讼中，面对“相关市场”界定的专业性和复杂性，原被双方面临同样的困难和障碍，而且这种困难和障碍并不因为自身力量强大与否而有任何改变，被告相对于原告并没有绝对的优势。因此，在反垄断民事诉讼中让被告承担“相关市场”的举证责任并不合适。 

第三、反垄断民事诉讼“相关市场”界定问题的解决。 

在原被告双方均不适合承担“相关市场”举证责任的情况下，必须为“相关市场”的界定另行寻求解决路径，因为准确地界定“相关市场”是处理滥用市场支配地位等反垄断民事诉讼的前提和必要条件。但也必须明确的是：在民事诉讼这一特定纠纷解决机制下，“相关市场”的界定也要遵循民事诉讼特有的规范和形式，不能完全抛开民事诉讼这一特定环境，变得完全类同于反垄断执法中的“相关市场”的界定。在民事诉讼纠纷解决机制之下，笔者认为“相关市场”的界定应按照如下序列进行： 

1、原被告双方若能对“相关市场”的界定协商一致，则按照双方协商一致的意见来界定“相关市场”。比如在滥用市场支配地位的反垄断民事诉讼中，当事人之间若能对“相关市场”的界定协商一致，双方即可着重就被告在相关市场中所占比重量级是否构成“支配地位，以及被告是否“滥用”该支配地位等诉争的核心问题按照举证规则进行举证，而不必在“相关市场”这一前提问题上浪费大量的时间和宝贵的司法资源。在反垄断民事诉讼中允许对“相关市场”的界定进行协商，也是当事人享有和行使处分权的体现。当然，和普通民事诉讼中行使处分权一样，反垄断民事诉讼中当事人对“相关市场”的界定行使处分权，也要经过人民法院的审核，以辨明是否存在违反法律法规和侵害第三人权益的情况。若原告是部分消费者，就要人民法院就要查明协商一致的“相关市场”界定是否会损害其他消费者以及和被告有竞争关系的其他经营主体；若原告是与被告有竞争关系的市场经营主体，则要人民法院查明协商一致的“相关市场”界定是否会损害消费者以及其他与被告有竞争关系的市场经营主体；因为我国现行举证规则确定：经人民法院生效判决确认的事实，在后来的民事诉讼中为免证事实，除非有相反证据予以推翻。在反垄断民事诉讼中，对“相关市场”界定允许协商一致而又不加审查，无疑可能会为后来的垄断行为受害人维护自身权益带来隐患。所以，“相关市场”的界定允许个案当事人进行协商，但必须经受诉人民法院严格审查认可。  

2、已为生效人民法院判决所确认或反垄断执法机构调查确认的“相关市场”，在新反垄断民事诉讼中作为免证事实予以认可，无需原被告进行举证。这一规则已为我国现行民事诉讼举证规则确认，无需赘述。不过，尚需加强配套建设的是过往案例数据库，以备适用时便于检索。 

3、原被告对“相关市场”的界定不能协商一致，也没有在先生效案例对“相关市场”进行确认时，笔者认为：这种情况下应有受诉人民法院负责“相关市场”的界定，细述如下： 

其一、在反垄断民事诉讼中界定“相关市场”，其本质是对特定涉诉商品或服务所在市场的大小进行划分，而非“相关市场”是否存在。原被告双方其实对特定涉诉商品或服务的“市场”存在均不持疑，而只是对双方均认可存在的“市场”的大小有不同见解。而这种对“相关市场”大小量级的分歧，是不能用证据去证明谁对谁错的，正如一双篮球运动鞋，对普通人可能太大，对身高2米以上的职业球星也许就太小。针对客观存在且大小量级不变的球鞋，若要有普通人或球星去举证界定“大小”，那是非常可笑的，因为普通人和球星所能提交的证据无论从动机还是现实可能性上考量，都会是自身的情况。 

从公平的角度出发，若要对“球鞋”做出公允的评价和判断必须引入第三方，由第三方做出“球鞋”大小的判断。在反垄断民事诉讼中亦类似，正如上文已论述的一样，由原被告双方承担“相关市场”界定的举证责任都是不妥当的，只有第三方--人民法院才适合负责对“相关市场”做出公允的界定。进一步说，“相关市场”的界定本身只是选定恰当、公允的参照对大小量级进行划定，其本身就不应归属于举证责任的范畴。正因为此，只能由受诉人民法院负责“相关市场”的界定。但须强调的是：受诉人民法院负责“相关市场”的界定，并不等于受诉人民法院负有举证责任。 

其二、由受诉人民法院负责对“相关市场”界定，并不等于受诉人民直接对“相关市场”进行界定。鉴于反垄断民事诉讼的专业性、复杂性，受诉人民法院可以委托专业机构调查确认，或独立寻求专家证人的帮助。 

其三、受诉人民法院为界定“相关市场”而委托专业机构或专家证人产生的费用，应有委托的法院支付，不宜由案件当事人承担。对此，并非是对专业机构和专家证人的职业道德和操守不信任，而是认为不应挑战人固有逐利的私欲，也不应忽视私欲可能带来的不公正。另外，我们必须清醒的看到，在司法实践中当事人自行委托进行司法鉴定并承担费用的弊端已经暴露无遗：同一案件中的同一事实由不同的当事人委托并承担费用的司法鉴定结果却大相径庭。诸多案件存在不同的鉴定结果，以致于人民法院无所适从，只能根据鉴定机构的行政级别、名气等进行判断，而当事人在进行委托司法鉴定时往往也互为攀比行政级别高、社会名气大的机构或专业人士，但须知科学上的真理并不完全依存于行政级别和社会名气。 

在我国发展市场经济30多年的情况下，《反垄断法》是一部崭新的法律，尚有太多配套法律制度上的不健全，需要我们秉承探索的精神不断开拓进取，尤其在反垄断民事诉讼中；在特定行业“做大、做强”的呼声下，反垄断执法、司法也面临行业干预、产业政策??甚至民族情感的压力，需要我们继承改革开放的勇气、毅力和智慧不断实践反垄断工作，尤其在反垄断民事诉讼中。本文算作对反垄断民事诉讼作出的一点努力，一点尝试，笔者期待万千大众能够通过民事诉讼反垄断，进而建立起公平竞争、自由开放的繁荣市场。 

　　注：最高人民法院于2011年4月25日发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，向社会征求意见的截止日期为2011年6月1日，期间不到2个月。目前，该司法解释征求意见情况和具体何时出台尚未见公开报道。另外，在国家发改委对中国电信和中国联通反垄断调查的罗生门中却鲜见普通消费者的诉求，虽然该调查据说源起于消费者大量投诉断网，想必与反垄断私人执行通道缺失有关。若该司法解释出台，普通消费者不必仅仅坐观“神仙战”，而是可以反垄断民事诉讼为武器维护自己的合法权益。