在某种程度上，刑事诉讼的历史，就是辩护权不断扩大的历史。辩护权行使状况得视作一国刑事诉讼文明程度的重要指针，已成为一种国际共识。然而，在我国刑事诉讼中，辩护权行使状况不容乐观，其重要体现便是辩...

　　在某种程度上，刑事诉讼的历史，就是辩护权不断扩大的历史。辩护权行使状况得视作一国刑事诉讼文明程度的重要指针，已成为一种国际共识。然而，在我国刑事诉讼中，辩护权行使状况不容乐观，其重要体现便是辩护率包括委托辩护率一直较低。那么，如何提高辩护率呢?不久前公布的全国人民代表大会《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》)对此作了回应，《决定》将原刑诉法第34条修改为“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”该法条还规定“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”[4]毋庸置疑，立法者试图通过扩展法律援助来提高辩护率，这当然是应予肯定的进步。然而，究竟应当在多大范围内推行并构建当代中国的法律援助制度，仍值得探讨。笔者拟从实证研究视角入手，展开讨论，以就教于同仁。

　　一、法律援助：获得辩护的重要渠道

　　为正确评判《决定》的相关规定，有必要厘清我国刑事被告人法律援助的现状。

　　在立法层面，依据修改前刑事诉讼法第34条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第37条的相关规定，我国刑事法律援助的受援对象包括：(l)被告人是盲、聋、哑而没有委托辩护人的;(2)被告人是未成年人而没有委托辩护人的;(3)被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。这三类人是法院必须指定辩护的援助对象。另外，对于被告没有委托辩护人而具有以下情形的，法院也可以为其指定辩护：(1)符合当地政府规定的经济困难标准的;(2)本人确实没有经济来源，其家庭经济状况无法查明的;(3)本人确实无经济来源，其家属经过多次劝说仍不愿意为其承担辩护律师费用的;(4)具有外国国籍的;(5)共同犯罪案件中，其他被告人己委托辩护人的;(6)案件有重大社会影响的;(7)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。国务院颁布的《法律援助条例》第11条在此基础上，又增加了公民可以向法律援助机构申请刑事法律援助的三类情况：“(1)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的;(2)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的;(3)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的”。

　　法律的生命在于实践。上述规则在司法实践中能否实现、如何运行，值得考察。基于此，本课题组于2011年9—11月间对刑事法律援助相关问题尤其是与本文相关的问题，展开了初步的实证研究。调研方式包括数据收集、阅卷、访谈等。课题组首先对2003—2009年七年间中国刑事法律援助情况进行了考察，发现近年来刑事法律援助案件(人)的数量整体上不断增加，[5]案件以法院指定辩护为主，[6]法律援助率明显上升(见图1)。[7]

　　鉴于全国性数据的粗糙、不准确，[8]整体的情况还需要通过中院、基层法院相关情况的具体调研来核实、印证甚至重新审视。[9]为此，课题组主要对S省M市中级人民法院及其辖区内F区法院、S县法院进行了实证调研。[10]同时，也部分考察了C市中级人民法院及其辖区内W区法院的情况予以佐证。[11]

　　以M市为例，两级法院2010年一审共审结刑事案件1820件，其中M中院一审60件，被告人113人，F法院一审351件，被告人517人，S法院一审336件，被告人503人。课题组分别查阅了M中院一审案件全部案卷(表1)，随机抽取F法院、S法院约一半的一审案件案卷分别为175件、被告人264人，168件、被告人247人(表2)，调查统计了有关辩护情况，以下是有关的数据：

　　表1显示，在M市中院一审案件中，受援被告人75人，法援比例为66.62%。除此之外，29名被告人聘请律师委托辩护，比例为22.66%，9名被告自行辩护，比例为7.96%。这表明律师辩护覆盖了绝大多数中院一审的刑事案件，有点出人意料，但这似乎从某一角度显示了对于中国最为严重的绝大多数犯罪，审判中法治化与人权保障水平已达到一定程度。[12]但是，基层法院的辩护情况与中院差异较大。F法院264名被告人中38名被告人指定辩护，比例为14.39%，45名被告人委托辩护，比例为17.05%，181名自行辩护，比例为68.56%。S法院247名被告人中34名被告人指定辩护，比例为13.76%，37名被告人委托辩护，比例为14.98%，176名被告自行辩护，比例为71.26%。显然，基层法院尤其中西部非发达城市基层法院刑事一审中高比例的自辩率似乎从另一角度显示轻案、中案审判辩护中人权保障的有限性。还需要指出，课题组经实证调研发现，类似情况并不限于M市。在课题组对其他地区司法机关的初步调查中，统计数据也反映了相似情况。[13]

　　基于这些数据，我们可以发现若干或许有点令人意外的现象，其一是法律援助成为被告人获得辩护的重要甚至是主要手段，指定辩护比例已与委托辩护并驾齐驱，甚至有时高于委托辩护，这不仅在中级法院而且在基层法院，不仅在发达地区，而且在中等发达地区、欠发达地区的法院均可见到。对此，需要多说一句的是，长期以来，我们固有的印象是：鉴于法律援助范围的特定性，鉴于执业律师介入刑事诉讼的相对普遍性、历史性，执业律师似乎占据了刑事辩护、包括重要案件辩护的绝对地位。然而，上述事实与这一印象却大相径庭，个中原因值得探讨。[14]其二是法律援助已成为严重犯罪尤其是可能判处无期徒刑或死刑案件的最主要甚至是压倒性的辩护方式，这由中院一审刑事案件辩护情况可以清晰见到。其三是法律援助率尤其是基层法院的法律援助率呈现与区域经济、社会发展水平的关联性：越是发达比例越高的趋势，从M市S县的13.76%到M市F区的14.39%，再到C市W区的21.39%即显示了这一趋势。此外，还有一个此处虽未展开充分调研但根据有关情况可以推断的是，法律援助率近十年来整体上不断上升。相应地，我们可以发现委托辩护的相对比例与绝对数量都呈下降或停滞趋势。对此，笔者以为这与国家重视法律援助制度建设，在观念方面不断强化，人力、财力等方面投入不断增加密切相关。当然，也与社会律师由于种种因素减少对刑事辩护的投入有关。

　　二、《决定》有限扩大了法律援助的范围

　　相较于以往规定，《决定》将可能判处无期徒刑的案件纳入法院指定辩护的范畴，同时还对应当承担刑事责任的精神病人提供指定辩护，扩大了法律援助的范围，值得肯定。从适用范围上看，我国现行《刑法》规定的452个罪名中，有98个罪名可适用无期徒刑，占总体罪名数的21.68%。刑法分则中除了渎职罪一章外，其他各章均有无期徒刑的规定，其中危害国家安全罪中有8个，危害公共安全罪中有17个，破坏社会主义市场经济秩序罪中有34个，侵犯公民人身权利、民主权利罪中有5个，侵犯财产罪中有4个，妨害社会管理秩序罪中有11个，危害国防利益罪中有3个，贪污贿赂罪中有4个，军人违反职责罪中有12个(见图2)。可见无期徒刑在刑罚体系中广泛分布，基本上各种类型的犯罪都可适用。同时，根据我国法律规定，无期徒刑在主体上没有特殊限制，凡是年满14周岁具有刑事责任能力的自然人均可适用。因此，无期徒刑在我国刑事立法上具有适用广泛性，这必然在司法实践中有所反映。鉴于无期徒刑严厉程度仅次于死刑，多适用于具有严重人身危险性或社会危害性的犯罪，并附加剥夺政治权利，《决定》中规定无期徒刑为指定辩护，从被告人的权利保障及维护司法公正的角度，是一进步。同样，应当负刑责的精神病人的犯罪及处理，这些年已成为社会关注的焦点，其权利保护也为社会所呼吁、重视，尽管事实上为数很少，但立法上将其作为法律援助的情形加以规定仍值得肯定。

　　但是，不可否认的是，通过实证研究，我们可以发现，《决定》这一进步可能十分有限。这既是由于应当负刑事责任的精神病人甚少，从而可扩展适用法律援助的比例很低，当然更是由于无期徒刑案件中可扩展适用法律援助的比例也不高。

　　就前者而言，观察课题组调研的M市中级人民法院及F区法院的情况，M市中院2008-2010三年期间一审仅审结3起应负刑事责任的精神病人犯罪案件，涉及3名被告人，其中委托辩护2人比例为66.67%，指定辩护1人，比例为33.33%;F区法院审结2起相关案件，涉及2名被告人，其中委托辩护1人，比例为50%，指定辩护1人，比例为50%。F区法院法官告诉课题组，涉及被告人为精神病人的案件，没有委托律师的，法院一般会告知其申请法律援助，为其指定辩护。不会出现自行辩护情况的出现。课题组在C市的调研也反映了类似情况。[15]因此，规定应负刑事责任的精神病人的法律援助，由于其整体占全部刑事案件及被告人的比例甚低，且事实上大都已委托辩护或指定辩护。因条文改变而受益的被告人数量甚少。以M市中院为例，应负刑事责任的精神病人的辩护比率可能并未增加，只是原委托辩护者可能转为指定辩护(但也未必)。相应，整体的辩护率不会增加，只是理论上指定辩护率可能增加0.54%左右。[16]

　　对于后者，同样以M市中级人民法院为例，2008至2010三年期间，该院一审审结203件刑事案件所涉及的384名被告人中，指定辩护259人，比例为67.45%，委托辩护92人，比例为23.96%，自行辩护33人，比例为8.59%(见图3)。而在被判处无期徒刑的35名被告人中，指定辩护14人，比例为40.0%，委托辩护20人，比例为57.1%，仅2009年有1人自行辩护，比例为2.9%(见图4)。[17]所以，《决定》虽然将无期徒刑案件纳入法律援助体系，表面上确实扩大了法律援助范围，但由于无期徒刑事实上已有相当部分获得法律援助、相当部分自己聘请了律师且可以合理判断不会有太多的人改聘免费律师，实质上真正因为条文规定的适用范围扩大而受益的被告人数量不多。就M市中院而论，若予扩大，则三年期间无期徒刑被告人指定辩护比例实际上可能仅增加2.86%。[18]

　　总体而论，全部中院一审刑事案件的指定辩护比例也可能仅由67.45%增加到68.23%，即将原有法律援助的范围扩大了0.78%左右。[19]

　　综上，此次立法修改的条文表面上似乎在制度上有变化，但由于实践执行中应当负刑责的精神病人数量甚少，无期徒刑案件辩护率已相当高，因此，这一修改可能在事实上难以明显增加受援被告人数，这一变化的意义当然有限。

　　三、如何改进刑事法律援助制度

　　基于上述分析，可以看出我国刑事辩护制度与法律援助制度的重要瓶颈之一，在于适用范围不宽以及与之相关的辩护率低下，此次立法对之改变甚微，怎么办?笔者以为，法律援助应视作政府责任，成为国家为公民提供的公共服务。对于如何完善刑事法律援助制度，笔者认为未来应肯定既有立法对法律援助的范围，进一步提高刑事辩护率以扩展法律援助范围。

　　(一)适当扩张法律援助的范围

　　笔者提出两个可供考虑的方案：对刑罚可能是十年以上有期徒刑的严重犯罪在一审中实行普遍的法律援助;或者针对普通程序审理的案件，在一审中设立普遍的法律援助。[20]现分别论析：一种方案是对于严重犯罪推行普遍的法律援助。这是指对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑案件都赋予被告人获得法律帮助的权利。因为这些案件的错判或误判，都会对被告人的人身自由及其他权利带来巨大影响，造成无可挽回的严重损失，出于对被告人权利保障和司法公正的考虑，应当实现普遍的法律援助。[21]根据课题组对M法院的实证调研，2010年M市两级法院一审审结刑事案件1740件，涉及被告人2646人，其中判处十年以上有期徒刑125件，涉及被告人191人，占审结案件的7.2%。即使对191名被告人全部予以法律援助，依现有的刑事案件援助标准，全部成本支出也不过28万余元左右。[22]2010年M市GDP为960亿，财政总收入119.40亿，[23]律师事务所28家，律师工作人员329人，[24]无论是在人员配置抑或财政支持上，均完全有能力承担。以M市为参照来推算，全国每年一审判处十年以上有期徒刑的被告人可能仅为7.2万人左右，其成本也在我国财政可控范围内。[25]

　　另一种方案是针对普通程序审理的一审案件，设立普遍的法律援助。根据我国相关法律法规规定，普通程序审理的案件，多涉及犯罪情节较为严重、事实不清、证据不足或被告人不认罪案件，如果被告人不能有效地行使辩护权，其权利则极易受到损害。课题组对M市F区法院2010年审结的一审刑事案件进行了实证调研，2010年该法院一审结案351件，课题组随机抽取了F法院的175份案卷材料，对其中采取的审理方式进行了实证分析，其中涉及被告人264人，适用简易程序案件93件、134人，普通程序简化审42件、67人，普通程序案件40件、63人。以下是相关数据：

　　如表3所示，简易程序所占比例53.14%，普通程序简化审所占比例24%，普通程序审理的案件比例为22.86%。[26]就全国的平均水平而言，普通程序审理的全部案件也应在20%—30%左右。[27]以2010年为例，该年全国各级法院一审审结刑事案件779641件，涉及被告人1006420人，即使对所有普通审理的刑事案件被告人提供普遍法律援助，法律援助的可能最高数量在16-23万件左右，约20—30万人;由于其中四分之一左右已有律师辩护，新增的可能需要享有免费律师辩护的数量大概在75%左右，受援被告人也不过15-22万人，其成本也在财政支出的可控范围内。[28]

　　(二)加大法律援助的财政支持，提高刑事辩护率

　　要做到上述扩展，关键在于加强对法律援助的财政支持。法律援助作为一项政府职责已经在国际上得到了广泛的认同。我国政府也给予了积极回应。[29]我国的《法律援助条例》第三条也规定“法律援助是政府的责任”，但同时《律师法》42条又将法律援助的义务附加给律师，其中规定：“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”然而，由于种种因素包括以市场为导向的律师群体基于收益考量，不愿为被告人提供无偿法律帮助或难以提供有效的法律帮助，同时，社会律师参与刑事辩护“在雷区里工作”[30]的现实环境问题，也影响其辩护率包括委托辩护率一直较低，即便辩护也往往倾向于为有较强支付能力的案件当事人提供服务。笔者主持的“刑事一审程序实证研究与改革建言”课题组曾对刑事一审中律师辩护进行过实证研究，结果表明，我国辩护率低的最关键原因可能并非如有学者所言，是律师在刑事案件中面临的会见难、阅卷难、调查取证难等因素，至少笔者未见相关数据充分支持律师基于上述事由而拒绝为当事人提供普遍的辩护。我国刑事辩护率低的一个重要原因可能是大多数被告人由于经济贫困而无力聘请律师，[31]当然律师不热衷可能也是相关的重要原因。

　　怎么办?政府加大法律援助财政支持，或许是提高刑事辩护率的不二选择。2011年国家财政年收入即将超过10万亿人民币，国家已具备足够的财政资源。以每年100万被告人为计算单位，即便在我国建立充分普适化的法律援助制度，同时借鉴域外英国刑事法律援助的相关做法，案件如果以政府购买社会律师服务的方式展开法律援助，[32]并以案件成本2000—3000元/件(人)计，[33]所需主要成本(不包括基建等固定资产投入等)约为20—30亿。完全在我国现有财政支出的可控范围内。当然，参考美国模式，建立并推行普遍的公设刑事法律援助，律师事务所承担主要的刑事法律援助工作，甚至大多数刑事案件的辩护工作，也是可以考虑，且能为国家财政所承担的(依此方案，要较前一方案增加的投入主要是基建等固定资产的投入)。

　　附带要指出的，我国律师制度虽已恢复30年，但目前我国仍有210个县没有律师，[34]较之2004年不降反升。但课题组试点发现，年青法科生(以及高年级在校生)、未取得律师执业证书的法律专业人员同样能够胜任刑事辩护工作。诸如基层法律服务人员、退休法官检察官等。从数量看，这些群体的人群数量远远超过律师，这些群体可以担当刑事法律援助的职责。基于中国的国情，笔者建议，在律师数量不足的地区可以将基层法律工作者等纳入刑事法律援助的队伍。

　　四、余论

　　笔者曾经主张，任何一项制度的改变必须从真实把握现实情况出发。在我国应当确立以实践为关注的中心对象，将中国的刑事诉讼实践，不管是立法实践还是司法实践作为关注的中心内容。刑诉法的修改也当如此。不仅如此，对于制度改革的后果也应在实证把握的基础之上去评判。那么从这样的角度来看，当下的刑事法律援助改革到底有什么后果，未来可能的改革到底会有什么后果都需要且可以通过实证研究有所把握。正是基于实证研究，笔者既对现有的改革积极作肯定的分析也说明其不足。同时也正是基于实证研究，提出进一步扩大法律援助范围，并提高刑事辩护率的主张。期盼此次的修法和以后的修法各方能够共同努力，在实证研究的机制上推进改革。